Da: Carmilla on line ®
La giudiziarizzazione
della eccezione (1)
di Paolo Persichetti
Un dilemma ossessiona il pensiero giuridico ogni qualvolta il potere
costituente assume la forma di un potere costituito: quale posto
attribuire allo stato di eccezione? Iscriverlo all’interno di uno statuto
giuridico, anche se singolare, come ha proposto Carl Schmitt? Oppure
rifiutarne ogni collocazione, come suggerisce la tradizione del formalismo
kelseniano, relegandolo ad una manifestazione pregiuridica propria dello
stato di natura, ad una regressione antigiuridica che riafferma, sotto le
spoglie di un decisionismo politico rivestito di diritto, il potere nella
sua forma più brutale e pura?
All’incertezza giuridica si aggiunge anche la confusione terminologica:
mentre la dottrina tedesca non esita a impiegare espressioni quali «stato
di eccezione» e «stato di necessità», l’italiana e la francese
preferiscono ricorrere a «decreti d’urgenza» e «stato di assedio»
(politico o fittizio), allorché nella tradizione anglosassone prevalgono
termini come «legge marziale» o «poteri d’emergenza». Lo stesso diritto
canonico fornisce la formula «pieni poteri».[1]
Un fatto è certo: la presenza della eccezione è una condizione che investe
la vita degli ordinamenti statuali fin dalle loro origini. Ma come si
concilia e si manifesta questo singolare paradosso, questa forma di
autonegazione che vede emergere situazioni di rottura e sospensione della
norma dall’interno dell’ordinamento stesso?
Nell’accezione classica lo stato di eccezione designa «l’insieme dei mezzi
previsti per fare fronte ad una situazione d’estremo pericolo. Questi
mezzi tesi a favorire il rafforzamento del potere e la concentrazione del
suo esercizio sono di due tipi: restrizione o sospensione delle libertà
pubbliche e di alcune garanzie costituzionali; oppure violazione più o
meno estesa del principio di separazione dei poteri a vantaggio
dell’esecutivo, fino alla possibilità di trasferire i poteri ordinari di
polizia e alcune competenze giurisdizionali all’autorità militare».[2] Per
pericolo estremo in generale viene intesa una situazione in cui lo Stato
subisce gravi disordini o minacce tali che l’ordine interno è messo
gravemente a rischio da uno o più fattori la cui eliminazione richiede il
ricorso a mezzi straordinari o d’emergenza: invasione del territorio
nazionale da parte di Paesi terzi, moti sovversivi o insurrezioni, oppure
calamità naturali.
In queste situazioni, dove vi è in genere esautorazione o
ridimensionamento del potere legislativo – osserva Giorgio Agamben,
riprendendo una tesi di Derrida[3] – vengono ad assumere valenza specifica
una serie di atti e decisioni emanati da chi gestisce l’esecutivo.
Provvedimenti che pur non avendo efficacia di legge, ne conservano la
stessa forza applicativa. L’apertura di questo spazio, la divaricazione
sempre più estesa che viene a crearsi tra la norma che vige, ma non si
applica, non avendo più «forza», e gli atti che non hanno valore di legge
ma ne acquistano la «forza», è la caratteristica tipica di quel vuoto
giuridico pieno di forza in cui agisce lo stato di eccezione classico.
Come comprendere un tale elemento mistico – si domanda sempre Agamben –
che consente alla legge di sopravvivere alla sua cancellazione agendo come
forza pura nello stato di eccezione?
L’eccezione: una forma della sovranità costituente?
Per Emmanuel-Joseph Sieyès, teorico della sovranità costituente nella sua
forma insorgente, è chiaro che la Nazione, fonte della sovranità, e per
questo detentrice del potere costituente, «rimane sempre allo stato di
natura» e non può essere imbrigliata poiché la sovranità non può avere un
quadro fisso e soprattutto risiede all’esterno del sistema. Antesignano
della rivoluzione permanente, egli ritiene che la sovranità quando si
esprime vada oltre ogni barriera e assetto legale costituito poiché
detiene la legittimità originaria e assoluta da cui trae fondamento
successivo la legalità. In questo senso la rottura della tradizione, cioè
della norma precedente, assume la veste di una situazione eccezionale che
si propone come momento costituente di un nuovo ordine. Successivamente
però s’impone la necessità di legalizzare l’eccezione, ristabilendo il
quadro di una ritrovata, se pur diversa, normalità.
Non a caso la definizione giuridica della eccezione moderna è stata
elaborata dalla tradizione giacobino-democratica e messa in forma
contemporaneamente alla costruzione dello Stato costituzionale liberale,
nel corso degli eventi rivoluzionari del 1848. Abbozzata nella
Costituzione dell’anno ottavo (art. 92: «La legge può sospendere
l’autorità della Costituzione nel luogo e nel tempo che essa decide di
determinare»); presente in un decreto di Napoleone del 24 dicembre 1811,
nel quale si introduce lo stato di assedio «fittizio o politico» opposto
al tradizionale stato di assedio militare, «essa trova la sua formulazione
classica nelle leggi sullo stato d’assedio promulgate in Francia (nel
1849) e in Prussia (nel 1851)».[4]
Una volta applicata alle situazioni di disordine interno, l’eccezione
viene finalmente recuperata e monopolizzata dall’ordine politico
costituito e diventa un passaggio cruciale, un punto limite e un momento
rivelatore. Dichiarata per affrontare situazioni estreme, essa rivela il
suo significato ontologico, portando alla luce il luogo «dove si situa il
centro dello Stato», obbligando a definire e nominare il soggetto della
sovranità.
Anche la dittatura del proletariato ha rappresentato una figura dello
stato di eccezione costituente, che dalla originaria matrice
giacobino-liberale è transitata nella tradizione socialista. Elaborata in
origine come una fase provvisoria, necessaria alla conquista ed al
controllo totale della macchina statale, momento ritenuto determinante per
il successo e la difesa della rivoluzione proletaria, essa sarebbe stata
successivamente sostituita dalla formazione del nuovo Stato socialista, in
vista di quel superamento (estinzione) dell’orizzonte statuale
rappresentato dalla società comunista. Ma alla prova dell’esperienza
storica, la trappola dell’eccezione si è dimostrata ancora più insidiosa
dei limiti politici imputati alla sua assenza durante la Comune di Parigi,
condizionando il progetto comunista ad una tecnica di presa del potere.
Questo processo ha condotto il movimento operaio all’abbraccio dello Stato
e all’ingessamento organizzativo nella forma del partito weberiano,
partito dei professionisti della politica, o, nel caso della variante
antigradualista dei bolscevichi, dei professionisti della rivoluzione.
All’autoemancipazione, all’autorganizzazione, fondata su una visione
sociocentrica dello sviluppo storico e del superamento del capitalismo, è
subentrato il modello statocentrico e la funzione guida di un apparato
unico, nel quale non era tanto il partito a farsi Stato, ma lo Stato che
si faceva partito. L’annoso contrasto creatosi tra riforme e rivoluzione
verteva sui tempi e i modi del mutamento: per un verso l’accumulo di
forza, la progressione lenta e graduale, l’anticipazione di elementi della
società futura, la conquista dall’interno della fortezza nemica; per
l’altro la necessità di una prodigiosa accelerazione, il bisogno
ineluttabile di una fase d’eccezione indispensabile per sbaragliare la
resistenza dell’avversario. Da una parte, l’illusione di utilizzare la
macchina statale per cambiare le cose, correggere le storture e gli
eccessi del capitalismo, senza pensare di finire a propria volta cambiati
e metabolizzati; dall’altra, la costruzione speculare di un apparato che
agisce come uno Stato in potenza, uno Stato clonato che si sostituisce
all’altro dopo la presa del potere.
Il dilemma – ricorda Agamben – era stato affrontato anche da Walter
Benjamin, il quale si era interrogato sulla maniera di spezzare la
dialettica tra violenza che pone il diritto e violenza che lo conserva (ma
il termine Gewalt, impiegato dal filosofo tedesco, precisa sempre Agamben,
può indicare sia la violenza sia un potere assolutamente al di fuori e al
di là del diritto), per arrivare ad una terza ipotesi che lo depone.
L’eccezione: un potere della sovranità costituita?
È questo il parere di Carl Schmitt, che vede nella eccezione il fulcro di
una sorta di teoria della sovranità. Per il giurista del Terzo Reich, lo
stato di eccezione non è assimilabile allo stato di natura hobbesiano.
Esso non esprime quella situazione di caos che precede la costituzione
dell’ordine giuridico, tantomeno raffigura condizioni che oltrepassano
semplicemente lo stato di normalità. Ciò spiega anche perché altre
situazioni che eccedono la norma, come le guerre civili, le insurrezioni,
il diritto di resistenza, non possono essere accomunate allo stato di
eccezione. La similitudine è solo apparente – spiega Agamben – poiché
storicamente l’eccezione appare come una risposta del potere statuale ai
conflitti interni più estremi.
L’eccezione schmittiana è per cosi dire la normalità costituita che si
difende, distinguendosi profondamente dalla teoria del potere costituente
proposta da Sieyès, che invece mira a sovvertire il vecchio ordinamento
non più legittimo ed istituirne uno nuovo. Ma che le cose siano ancora più
complicate lo dimostra la paradossale situazione intercorsa nel XX secolo,
quando fu lo stesso Stato nazista a dichiarare una guerra civile condotta
dall’alto verso il basso, situazione riassunta da René Schnur nella
formula «guerra civile legale».
Anche il tentativo di spiegare l’eccezione attraverso l’attribuzione di
una capacità creatrice allo stato di necessità, come ha sostenuto il
giurista Santi Romano di fronte al terremoto di Messina del 1908 («la
necessità crea la legittimità»), non risolve il dilemma. Se la necessità è
fonte del diritto, sia nella versione del diritto di resistenza, del
diritto naturale favorevole all’individuo, oppure soggettivo dello Stato,
cioè unicamente rivolto alla propria autoconservazione, perché quella che
di per sé dovrebbe essere già una norma giuridica, e non un semplice
fatto, ha comunque bisogno di una ratifica della legge positiva?
L’eccezione è dunque altra cosa da una semplice spugna che consente
all’ordinamento di assorbire eventi nuovi, situazioni impreviste, oppure
colmare lacune. Secondo Schmitt, essa vive in stretta e paradossale
relazione con la ricerca di un ordine, anche se non si tratta di un ordine
giuridico, che al contrario ha l’ambizione di sospendere. Non è quindi il
precipizio verso l’anarchia pregiuridica, ma ciò che si erge a fondamento
dell’ordine giuridico stesso e lo preserva. Per funzionare, l’architettura
giuridica ha bisogno di una situazione di normalità che soltanto
l’intervento della eccezione può creare, mettendo fine al caos. Per questo
l’ordine giuridico può sussistere solo in quanto mantiene una relazione
costante con l’eccezione. Senza di essa, la norma non avrebbe potuto e
nemmeno continuato ad esistere. La sua essenza si raccoglie, dunque, nella
capacità di autosospensione e di ripristino dell’ordinamento vigente.
L’esserne fuori e tuttavia appartenervi, che consente alla norma di
«essere sospesa, senza cessare con ciò di rimanere in vigore». Non lo
Stato di diritto, ma la decisione sulla sua sospensione, cioè sulla
proclamazione dello stato di eccezione, rivela – secondo Schmitt – il vero
arcano della sovranità.
Tesi assolutamente non gradita ai teorici dello Stato di diritto, i quali
al contrario vedono nell’affermazione di un regime fondato sul rule of law
l’emancipazione dallo stato di eccezione, la sua esatta negazione.
Obiezione che però non smentisce la presenza della figura giuridica dello
stato di eccezione in numerosi ordinamenti costituzionali liberali: la
Costituzione americana, infatti, conferisce al presidente un ampio potere
nella proclamazione e nell’esercizio dello stato di eccezione (il patriot
act ne è solo l’esempio più recente). D’altronde nel 1948 uno studioso
statunitense, Clinton Lawrence Rossiter, aveva individuato l’esistenza di
una «dittatura costituzionale» attivabile in condizioni di emergenza.[5]
Anche la Costituzione francese della Quinta Repubblica, all’articolo 16
prevede l’attribuzione di poteri speciali al capo dello Stato in caso di
circostanze eccezionali. Nel corso della rivolta delle banlieues del
novembre 2005, il governo di Parigi ha potuto avvalersi anche di una
vecchia legge del 1955, varata ai tempi della guerra d’Algeria, per
proclamare uno stato di eccezione attenuato nelle periferie urbane.[6] Le
consuetudini giuridiche in vigore nella Gran Bretagna consentono
all’esecutivo di esercitare poteri d’emergenza: opportunità ampiamente
sfruttata nel corso della guerra nell’Irlanda del Nord.
Proclamato nel corso dei due conflitti mondiali da tutti i paesi
belligeranti, e non solo, dal secondo dopoguerra in poi il ricorso allo
stato di emergenza si è esteso sempre più, fino a divenire un paradigma di
governo degli attuali regimi democratico-costituzionali. Non è quindi
affatto dimostrata l’incompatibilità teorica e normativa tra Stato di
diritto e stato di eccezione, anzi molti sostenitori attuali dei regimi
democratico-liberali appoggiano con sempre maggiore vigore la necessità di
un impiego su larga scala dello stato di eccezione per fare fronte alla
nuova forma di guerra asimmetrica, inaugurata dagli attentati dell’11
settembre 2001.[7]
Dittatura e stato di eccezione
Agamben conduce un’incursione nel diritto romano che consente di
comprendere la vera essenza concettuale dello stato di eccezione. Nella
Costituzione romana erano presenti due istituti giuridici speciali: la
dittatura e lo iustitium. La prima era una magistratura specifica che
assumeva i pieni poteri per un tempo determinato non superiore a sei mesi,
grazie ad una legge votata dal popolo. Lo iustitium, al contrario, al pari
della eccezione moderna, non implicava l’elezione o l’introduzione di una
nuova magistratura dai poteri speciali, ma una sorta di deposizione
dell’intero ordinamento giuridico, una disattivazione di tutte le istanze
normative, una sospensione dell’ordine giuridico in quanto tale. Il senato
romano, prendendo atto della presenza di un tumultus, poteva proclamarlo,
chiedendo ai consoli di prendere tutte le misure necessarie per garantire
la sicurezza dello Stato: «Il magistrato che agisce durante lo iustitium,
al pari dell’ufficiale nello stato di eccezione, non applica la legge, non
la trasgredisce e tantomeno ne crea una nuova. Si potrebbe dire,
ricorrendo ad una espressione paradossale, ch’egli non la esegue».[8]
Sono raffigurate qui le due concezioni, contradditorie tra loro, con le
quali si è tentato di rappresentare nel pensiero giuridico lo stato di
eccezione: per un verso, la pienezza stessa del diritto che viene a
coincidere con la totalità del reale, sorta di summum jus che – come già
recitava l’antica massima latina – viene a corrispondere alla summa
injuria; nell’altro, la vacanza giuridica, la situazione di completa
anomia nella quale ogni potere e struttura giuridica vengono aboliti.
Una singolare dualità che porta Agamben a criticare l’errore di chiamare
dittature, anziché stato di eccezione, alcuni regimi totalitari. La
distinzione appare impercettibile eppure il ricorso all’eccezione non è il
ripristino di un potere assoluto che stravolge la dottrina della
separazione dei poteri. Fascismo e nazismo vi giunsero legalmente senza
ricorrere a rotture costituzionali, esercitando invece quel potere di
sospensione, proprio dell’eccezione, che consentì loro di mantenere
formalmente in vigore i precedenti ordinamenti. Né lo Statuto albertino,
né la Costituzione di Weimar vennero mai aboliti, furono affiancati invece
da una seconda struttura che nel caso dell’esperienza nazista lo storico
Ernst Fraenkel definì, in un suo libro del 1942, «Stato duale».[9] Formula
che ha conosciuto in Italia, nel corso degli anni Ottanta, un successo
molto particolare, dovuto al suo impiego del tutto improprio da parte
dello storico Franco De Felice. Stravolgendone il significato originario,
in un saggio intitolato Doppia lealtà e doppio Stato,[10] questi ne aveva
fatto un confuso quanto fragile paradigma a sostegno delle teorie del
complotto, impiegate all’epoca per spiegare l’azione armata dei gruppi
della sinistra rivoluzionaria degli anni Settanta.
La confusione di prospettiva tra dittatura e stato di eccezione è la
ragione che più d’ogni altra ha impedito di interrogarsi sul fatto che
l’eccezione non è solo prerogativa degli Stati totalitari, ma è una figura
propria della tradizione democratica moderna.
Benjamin e lo stato di eccezione permanente
Nella teoria di Schmitt, lo stato di eccezione ha per funzione di
sospendere temporaneamente l’esercizio della norma al fine di proteggerne
l’esistenza e consentirne il successivo ripristino. Questo dispositivo,
però, viene meno nel momento in cui l’eccezione divenendo permanente si
trasforma essa stessa in regola. Si tratta della constatazione contenuta
nella ottava tesi sul concetto di storia redatta da Walter Benjamin. Il
filosofo tedesco assisteva alla drammatica realtà che stava travolgendo la
repubblica di Weimar: il regime nazista, applicando l’art. 48 della
Costituzione che ne prevedeva l’autosospensione, aveva potuto dispiegarsi
legalmente sotto forma di uno stato di eccezione permanente.
Benjamin osservava l’avvenuto passaggio dallo stato di eccezione fittizio
(che Schmitt identificava nell’esempio fornito dalla dottrina giuridica
francese dello stato di assedio regolato per legge, proprio della
tradizione liberale dello Stato di diritto) allo stato di eccezione
effettivo. Una distinzione raramente percepita ma essenziale, sottolinea
Agamben, poiché permette di cogliere il momento in cui l’eccezione non si
distingue più dalla regola, al punto che «ogni finzione sul legame tra
violenza e diritto scompare e resta soltanto una zona d’anomia nella quale
prevale la violenza pura priva di qualsiasi copertura giuridica».[11]
Il carattere permanente sarebbe dunque la peculiarità dello stato di
eccezione contemporaneo, sia perché ad esso sembrano rifarsi sempre più
alcune modalità di governo, sia per la novità introdotta dalla
globalizzazione, ovvero quella tendenza che vede dispiegarsi uno stato di
eccezione non più localizzato e stabile nei confini prefissati di un
territorio nazionale, ma ormai esteso e mobile in vaste aree del pianeta
secondo le necessità della congiuntura.
Non a caso, conclude Agamben, dopo la seconda guerra mondiale nessun nuovo
conflitto armato viene più dichiarato, non c’è più uno stato di guerra
proclamato secondo i canoni del diritto internazionale, che consente di
stabilire il momento in cui una guerra comincia e finisce. Ormai è sempre
meno possibile distinguere militari e civili. Siamo in una guerra civile
globale non solo perché delle entità non statali attaccano degli Stati, ma
anche perché tra Stati e Stati e popolazioni belligeranti si agisce in
questo modo:[12] «Il fatto più enigmatico è che il terrore possa
coniugarsi con la forma vuota della regola, che nel nome della sicurezza
si possa ricostituire l´insicurezza e nel nome della regola l´arbitrario.
Questa forma vuota della regola, che copre di nuovo il dispotismo, è
quella stessa che si ripete instancabilmente nel vuoto tautologico di
slogan e parole d´ordine del tipo: bisogna mantenere l´ordine, difendere
la civiltà, preservare i valori; perché l´ordine è l´ordine, la civiltà è
la civiltà, i valori sono i valori».[13] [continua]
[1] Cfr. Giorgio Agamben, Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, Torino
2003. Ma anche Id., L’état d’exception, in Le Monde, 12 dicembre 2002.
[2] Jean-François Kervégan, «État d’exception», in Dictionnaire de
philosophie politique, a cura di Philippe Reyanoud e Stéphan Rials, PUF,
Paris 1996, pp. 231-234.
[3] Cfr. Jacques Derrida, Force de loi, Galilée, Paris 1994 (tr. it. Forza
di legge, Bollati Boringhieri, Torino 2003).
[4] Kervégan, op. cit., p. 231.
[5] Clinton Lawrence Rossiter, Constitutional Dictatorship. Crisis
Governement in the Modern Democracies, Harcourt Brace, New York 1948.
[6] «La loi permet “d’interdire la circulation des personnes ou des
véhicules dans les lieux et aux heures fixés par arrêté”», in Le Monde.fr,
8 novembre 2005.
[7] Si veda in proposito l’articolo di Angelo Panebianco, La nuova guerra
(negata), in Corriere della Sera, 3 settembre 2006.
[8] Agamben, L’état d’exception, cit.
[9] Ernst Fraenkel, Il doppio Stato. Contributi alla teoria della
dittatura, Einaudi, Torino 1983.
[10] Franco De Felice, Doppia lealtà e doppio Stato, in Studi storici, 3,
1989, pp. 493-563.
[11] Agamben, L’état d’exception, cit.
[12] Id., in Conversazione con Giorgio Agamben, in Alias, supplemento a il
manifesto, 35, 9 settembre 2006. In effetti viene qui ricalcata l’analisi
che Carl Schmitt aveva già proposto in Teoria del partigiano (Berlino 1963
1975), il Saggiatore, Milano 1981.
[13] Yves Michaud, Violence et politique, Gallimard, Paris 1978, p. 172.
Pubblicato Dicembre 21, 2006 06:15 PM
La giudiziarizzazione
della eccezione (2)
Lo stato di eccezione postfordista
La «guerra asimmetrica», nuova categoria utilizzata in campo geopolitico
per interpretare i conflitti dopo gli attentati dell´11 settembre 2001, ha
spinto l´amministrazione Bush a varare nuove modalità di applicazione
dello stato di eccezione caratterizzate da misure stabili e permanenti,
che pur salvaguardando regole e procedure prevedono la presenza di buchi
neri, «zone grigie» in cui il confine tra legalità e illegalità resta
incerto, «ambiti riservati davanti ai quali lo Stato di diritto arretra».
Una sorta di doppio binario: legalità e diritti riconosciuti solo per una
parte della popolazione e trattamenti differenziati per la restante.[14]
In egual modo, alcune tipologie di reato sfuggono al regime normale della
legge. Un artificio che ha consentito di esportare lo stato di eccezione
al di fuori dei sistemi politici territoriali e conservare all´interno
delle frontiere nazionali soltanto la direzione strategica delle
operazioni, disponendo una sorta di stato di eccezione extraterritoriale
(in modo da poter sfuggire ai limiti eventualmente posti dalla sovranità
della legge nazionale), secondo forme tipicamente postfordiste di
organizzazione e divisione del lavoro repressivo: flessibile, modulabile,
a macchia di leopardo, capace persino di delocalizzare ed esternalizzare
le incombenze più triviali e compromettenti. Grandi agenzie private di
sicurezza hanno ricevuto in appalto per i loro contractors la gestione o
lo svolgimento di compiti che un tempo appartenevano alle tradizionali
prerogative regie dello Stato, come la gestione di carceri, campi di
prigionia, o le attività ‘non ortodosse’ di raccolta delle informazioni. È
questo il caso dei campi di concentramento di Guantanamo e Diego-Garcia,
della prigione irakena di Abu Ghraib o del «sistema di detenzione
globale», la rete di prigioni segrete della CIA, sparse in Paesi
compiacenti legati da accordi segreti con gli USA,[15] nei quali risulta
più agevole praticare torture e forme di imprigionamento e violazione dei
diritti e delle garanzie della persona, dando vita in questo modo ad un
vero e proprio mercato globale della sicurezza e ad una privatizzazione
selvaggia dell´uso legittimo della forza e della guerra.[16] Non sono
mancate le operazioni speciali sotto copertura, tra queste i rapimenti
(extraordinary rendition) in paesi terzi di persone considerate sospette
(come nel caso dell´imam della moschea di via Quaranta a Milano, Abu Omar,
sequestrato il 7 febbraio 2003 con la collaborazione di agenti del
Sismi).[17]
Lo stato di eccezione di diritto: un’aporia
Alcune tradizioni ispirate ai principi del costituzionalismo democratico
hanno provato a venir fuori da questo paradigma, tentando di dimostrare
che non vi è affatto un legame di necessità tra la norma e la possibilità
di una sua sospensione, riaffermando al contrario il principio della
indivisibilità dello Stato di diritto.
Questa filosofia alternativa allo stato di eccezione si ritrova – spiega
Antoine Garapon – nelle opinioni dissidenti dei giudici inglesi, americani
o israeliani che hanno contestato la massima ciceroniana Inter arma silent
leges («quando le armi parlano la legge tace»).[18] Anche questi
oppositori al regime di eccezione ritengono i momenti di crisi un
rivelatore, la circostanza in cui si manifesta il sovrano reale. Ma in
netto contrasto con la tesi di Schmitt, reputano fondamentale respingere
ogni rottura dell’ordinamento giuridico, e questo perché la prova della
validità delle democrazie e della loro sovranità risiederebbe proprio nel
mantenimento della loro continuità giuridica.
In verità, queste concezioni non escludono affatto – comunque non hanno la
forza per farlo – il ricorso all’eccezione, ma ripropongono soltanto forme
(attenuate) di stato di eccezione fittizio, cioè legalmente controllato e
limitato nello spazio e nel tempo, come è il caso del presidente della
Corte suprema dello Stato di Israele, Aharon Barak, che introduce una
differenza tra «democrazia difensiva» e «democrazia incontrollata».
Secondo questa concezione, ad assicurare che la separazione tra pace e
guerra non diventi talmente radicale da consentire ad esercito e servizi
segreti d’agire senza limiti dovrebbe essere la magistratura: «non per
sostituirsi alle decisioni strategiche, ma per fornire loro la cauzione
del diritto e garantire a tutti il rispetto dei diritti fondamentali».[19]
Il giudice Sandra Day O’Connor, estensore della sentenza pronunciata dalla
Corte suprema degli Stati Uniti il 28 giugno 2004 in merito ad un ricorso
avanzato da un cittadino statunitense catturato in Afghanistan (Yasser
Hamdi), ha scritto che «lo stato di guerra non è un assegno in bianco per
il presidente quando si tratta dei diritti dei cittadini americani».
Riconoscendo che la «legge patriottica» varata dal Congresso il 25 ottobre
2001 concede al presidente poteri supplementari per perseguire e arrestare
i terroristi, ma non quello di detenere indefinitamente e senza giudizio
un cittadino americano, si dice certa che «non vi sia alcuna ragione per
dubitare che i tribunali, di fronte a soggetti sensibili, accordino la
necessaria attenzione alle questioni della sicurezza nazionale che possono
esistere in alcuni casi individuali proteggendo le libertà essenziali che
restano in vigore anche nei periodi di pericolo».
Al riguardo Garapon ricorda un passaggio tuttora ritenuto un riferimento
giurisprudenziale costante presso giurisdizioni di diverse parti del
mondo, nel quale Lord Atkins affermava (1941): «nel bel mezzo del rumore
delle armi, le leggi non restano silenziose. Esse possono cambiare ma
continuano a parlare la stessa lingua in tempo di guerra come in tempo di
pace. Che i giudici […] s’interpongano tra il soggetto e ogni tentativo di
calpestare le sue libertà da parte del potere esecutivo, sempre pronto a
ritenere che qualsiasi azione coercitiva è giustificata dal diritto, è
stato sempre uno dei pilastri della libertà, uno dei principi della
libertà».[20]
Garapon propone ancora altri esempi, ma la sostanza non cambia. Il
concetto espresso è sufficientemente chiaro: lo stato di eccezione offre
soltanto una garanzia illusoria. Se fornisce l’impressione di combattere
più efficacemente il «flagello terrorista», esso in realtà discredita lo
Stato di diritto: «questo svuotamento del diritto è una minaccia per la
democrazia, che in questo modo viene eviscerata fino a trasformare quel
ruolo di protezione contro la violenza indiscriminata, che ha giustificato
in origine la presenza dello Stato, nel più grande pericolo per la
sicurezza personale».[21]
Ma i meriti morali di questa cultura giuridica non solo si sono sempre
scontrati con l’incapacità di sormontare le dinamiche storiche reali che
hanno investito le democrazie costituzionali, le quali hanno ripetutamente
dato spazio a momenti di eccezione, ma hanno introdotto, con la loro
pretesa di ritenere la magistratura l’unico organo garante titolato alla
verifica della necessità e dell’esercizio della emergenza, una variante
concettuale dello stato di eccezione e una sua deriva concreta ancora più
insidiose. Partendo da posizioni di contestazione della eccezione, queste
concezioni formaliste non hanno svolto una vera azione di contrasto, ma
sono diventate finalmente un altro luogo dove si è riversata quella
eccezione che pretendevano respingere.
L’emergenza italiana: uno stato di eccezione giudiziario
«Per tradizione costituzionale – afferma Angelo Panebianco – non siamo in
grado di fare i conti con uno “stato di guerra” che non abbia i caratteri
della guerra convenzionale classica. Non abbiamo gli strumenti per far
convivere, come questa guerra sui generis richiederebbe, lo Stato di
diritto e il riconoscimento dello “stato di eccezione” connesso alla
gravità della minaccia. A differenza di altre democrazie, abbiamo
conservato, a favore dell’esecutivo, ben poco dell’antica “prerogativa
regia” (i mezzi mediante i quali, anche in democrazia, si governa lo stato
di eccezione)». A dire il vero, aggiunge il professore ed editorialista
del Corriere della Sera, «non sono mancate nella storia repubblicana
situazioni in cui una qualche forma di “stato di eccezione” sia stata
dichiarata. Brigate rosse, mafia: fenomeni affrontati con leggi speciali
(la legislazione antiterrorismo, il 41 bis, ecc). Ma il punto è che in
Italia l’assenza di una prerogativa regia, dei poteri d’emergenza
dell’esecutivo, fa sì che lo stato di eccezione possa essere riconosciuto
solo se è la magistratura (non il governo e i suoi apparati) a gestirne
forme e modalità. Ciò riflette lo stato dei rapporti di forza fra
magistratura e classe politica».[22]
Lamentando il fatto che in Italia lo stato di eccezione può essere
riconosciuto solo se il suo controllo rimane nelle mani della
magistratura, Panebianco tuttavia descrive l’aspetto specifico che esso ha
assunto in questo paese a partire dalla fine degli anni Settanta. La sua
particolarità risiede, infatti, nell’evoluzione della categoria della
eccezione classica, che non si presenta più come una interruzione o una
sospensione, totale o parziale, nel tempo e nello spazio, della legalità
ordinaria a vantaggio di una legalità straordinaria, o con la creazione di
spazi vuoti di diritto, come i campi d’internamento.
All’epoca, l’impossibilità di governare normalmente spinse il ceto
politico-istituzionale a delegare alcuni suoi poteri alla magistratura.
Profittando dell’assenza di uno stato di eccezione apertamente dichiarato
e formalizzato, questa funzione supplettiva assunse progressivamente una
dimensione ipertrofica. In questo modo l’eccezione italiana si è rivelata
un fenomeno ancora più subdolo e insidioso poiché in grado di legittimarsi
con maggiore efficacia attraverso la sua innovativa capacità d’integrare,
e non più sospendere, il sistema giuridico-costituzionale, trasformandosi
a tutti gli effetti in regola stabile e permanente attraverso il ricorso
ad un vasto arsenale di leggi speciali e trattamenti differenziali.
L’eccezione non si è posta più fuori dall’ordinamento, ma si è situata
nell’ordinamento stesso, al punto che non è più possibile pensare di poter
ripristinare la normalità giuridica poiché non vi è mai stata sospensione,
ma unicamente ibridazione di più registri giuridici e penali, legislativi
e procedurali, fino a determinare un groviglio inestricabile che non
consente più alcun riassorbimento o fuoriuscita. Un simulacro dello Stato
di diritto ha preso forma a partire dalla sedimentazione successiva e
stratificazione ripetuta di fasi replicate di emergenza.
Verso la metà degli anni Ottanta, un dibattito dai contenuti ambigui si è
aperto sui modi per «uscire dall’emergenza». In realtà, questa breve fase
di post-emergenza ha coinciso con la stabilizzazione delle politiche della
eccezione: «una operazione attraverso la quale il diritto speciale
politico, epurato dei suoi aspetti più contingenti, è stato inserito nel
corpo delle leggi cosiddette ordinarie, ricevendo al tempo stesso una
nuova legittimazione».[23] Questo ritorno ad una pretesa normalità ha
permesso, in realtà, di preparare il terreno ad nuova moltiplicazione
delle emergenze: antimafia, anticorruzione, antimmigrazione clandestina,
L’azione politica si è’ tramutata in una rincorsa alla proliferazione
delle emergenze che ha aperto la strada ad una nuova demagogia: il
giustizialismo populista.
Questo nuovo modello ha reso obsolete tutte le precedenti obiezioni legate
alla natura extragiuridica dell’eccezione, poiché essa appartiene oramai
interamente alle istituzioni giuridiche dello Stato costituzionale, grazie
ad un singolare paradosso che fa del formalismo giuridico non più
l’antagonista ma il ricettacolo della dottrina dell’emergenza.
L’introduzione di misure straordinarie e speciali a carattere permanente e
atemporale, la cui giustificazione legale impone una messa in forma
giuridica sempre più complessa, ha mascherato la rottura della norma: non
potendo più far scomparire l’eccezione, la dottrina si è protesa sempre
più ad assimilarla e costituzionalizzarla.
Se nella eccezione classica si assisteva ad una rottura dell’equilibrio
tradizionale della separazione dei poteri, col conseguente rafforzamento
dell’esecutivo a discapito del legislativo e del giudiziario, l’eccezione
avviata nell’Italia degli anni Settanta ha modificato questa morfologia
tradizionale. La novità assoluta è venuta dal rafforzamento del
giudiziario, depositario di un potere di delega che nel tempo si è
trasformato in una supplenza politica completa. AI punto che sarebbe più
giusto parlare di stato di eccezione giudiziario, non solo perché si è
creato un sistema penale ibrido, dove norma regolare e regola speciale
convivono, si integrano e si sostengono reciprocamente, ma perché il
giudiziario è diventato il centro del sistema, il nuovo sovrano che
decide.[24] Scriveva in proposito Charles-Louis de Secondat, barone di
Montesquieu: «Non vi è libertà se il potere giudiziario non è separato dal
potere legislativo e dall’esecutivo. Se fosse unito al potere legislativo,
il potere sulla vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario:
infatti il giudice sarebbe legislatore. Se fosse unito al potere
esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore».[25]
L’eccezione inconfessabile
La netta differenza che i costituenti vollero marcare con l’esperienza dei
tribunali speciali del fascismo li portò ad escludere dalla carta
costituzionale qualsiasi richiamo allo stato di eccezione. Il lodevole
intento contenuto nella lettera della Costituzione era però minato alla
radice dalla presenza di un codice penale mai riformato, nel quale
sopravviveva un amplissimo arsenale penale speciale concepito per essere
applicato proprio dalle giurisdizioni di eccezione del regime fascista.
Insomma un dispositivo schizofrenico, una doppiezza costitutiva mai
risolta, fu all’origine dello Stato repubblicano. Ciò ha favorito il
proliferare nel tempo, soprattutto quando le circostanze storiche hanno
posto la repubblica nata dalla Resistenza di fronte a fenomeni
d’insorgenza politica e sociale di carattere rivoluzionario, il
diffondersi di una ipocrisia emergenziale che, negando sul piano formale
la possibilità che si potesse ricorrere a misure di stato di eccezione, di
fatto sul piano sostanziale non solo faceva largo uso della legislazione
speciale impiegata a suo tempo contro gli antifascisti, ma addirittura ne
amplificava e inaspriva esponenzialmente la portata repressiva.
La cultura del «compromesso storico» e il clima di «unità nazionale»,
diffuso nella seconda metà degli anni Settanta, e il ruolo di supplenza
affidato alla magistratura, hanno quindi impedito di riconoscere la
presenza di un clima di guerra civile, e la politicità dei gruppi
rivoluzionari che avevano agito sul terreno della violenza e delle armi.
AI contrario, si è fatto in modo che la questione restasse confinata
nell’ambito di una tipologia di diritto penale comune. Ma questo
atteggiamento è stato poi ampiamente contraddetto sul piano pratico,
Infatti, se si fosse trattato di semplice criminalità, infatti, lo Stato
non avrebbe avuto bisogno di dispiegare una moltitudine di leggi speciali
(traccia formale dell’instaurazione di pratiche d’eccezione), di ricorrere
a dispositivi e trattamenti differenziali e premiali fuori norma,
d’interpretare leggi ordinarie secondo un contesto speciale, tanto meno di
applicare circostanze aggravanti o modifiche alla procedura, al codice
penale e all’ordinamento penitenziario, integrando nuovi delitti o
doppiando e triplicando la loro qualificazione oltre quelli già esistenti.
L’applicazione della legge penale ordinaria sarebbe stata più che
sufficiente, a maggior ragione poiché lo Stato aveva in mano uno
strumento, quale era il capitolo sui delitti contro la personalità interna
dello Stato, che il giurista del regime fascista Alfredo Rocco aveva
lasciato in eredità alla Repubblica. Un arsenale giuridico che i ministri
dell’Interno delle altre democrazie formali invidiavano all’Italia per le
innumerevoli possibilità che esso offriva all’esercizio del potere
repressivo. Per questo motivo si può ben dire che la madre di tutte le
emergenze è nata sotto i tratti di un’eccezione mascherata. Non c’è mai
stata rottura formale, ma un travestimento legale che ha permesso lo
sviluppo senza precedenti di una guerra celata sotto le apparenze di una
giustizia ordinaria. Così la politica penale e giudiziaria dell’emergenza
si è costituita per estensioni successive, sovrapposizioni, slittamenti,
aggiramenti, torsioni e violazioni della legge ordinaria. Il risultato è
stato un modello d’ibridazione, di vasi comunicanti e d’osmosi,
particolarmente devastante. Quando nel 1991, cessato l’allarme sociale
antisovversione, l’allora presidente della repubblica Francesco Cossiga,
denunciando i danni che la generalizzazione delle pratiche di eccezione
avevano prodotto sull’insieme del ordinamento giudiziario, propose una
amnistia per ristabilire condizioni di normalità giuridica, nessuno più
l’ascoltò. L’emergenza come forma di governo era diventata simile a quei
parassiti che dopo essersi incistati nell’organismo ne prendono lentamente
ed inesorabilmente possesso.
La storia italiana ha assunto allora le sembianze di quel palazzo del re
scosso dalla ribellione degli schiavi rinchiusi nelle segrete. Per
soffocare la rivolta, i suoi consiglieri ebbero la brillante idea di
avvelenare le condotte che distribuivano l’acqua nei sotterranei. Domata
la ribellione e terminata l’euforia, si accorsero con orrore che l’acqua
contaminata stava risalendo le altre canalizzazioni del palazzo. Arrivata
alle cucine, poi nei locali dei domestici e della guardia, ormai aveva
raggiunto i quartieri alti dei cortigiani e dei funzionari, e già scorreva
dai rubinetti della stanza del sovrano, che assaporava in questo modo una
illusoria vittoria dal gusto amaro. Il decennio Novanta ha avuto un sapore
d’arsenico per le élites politiche ed economiche italiane.
Questa giustizia speciale dissimulata in giustizia penale ordinaria che ha
il suo dominus in una teoria della magistratura percepita come antidoto
contro i pericoli che insidiano la democrazia, questa natura di eccezione
inconfessabile, costituisce ancora oggi la specificità dagli effetti
molteplici e durevoli dell’emergenza italiana. [Fine]
[14] La Corte suprema degli Stati Uniti ha sancito con due sentenze del
2004 e del 2006 sia che lo statuto di «combattenti nemici» e di
«combattenti irregolari» non può essere sinonimo di non-diritto –
stabilendo così l’illegittimità della detenzione infinita impiegata per
realizzare interrogatori –, sia il diritto ad essere informati delle
accuse, oltre alla possibilità per i detenuti statunitensi o stranieri
rinchiusi a Guantanamo di potersi avvalere dei mezzi di ricorso previsti
dalla giustizia civile americana. L’amministrazione Bush ha risposto con
una legge che prevede l’instaurazione di corti militari speciali per
condurre processi nei quali vengono mantenute nascoste le accuse a carico
degli imputati, considerando legali anche quelle raccolte con «procedure
alternative» (tortura).
[15] Circa ottocento voli sospetti di Hercules utilizzati dalla CIA hanno
sorvolato i cieli d’Europa, atterrando in basi americane situate in
Inghilterra, Italia (Aviano), Germania, Polonia, Romania, Kosovo. Una
piattaforma situata a Parigi per il coordinamento tra servizi americani e
francesi, finalizzata alla realizzazione di queste azioni illegali, è
trapelata sui media dalle autorità francesi.
[16] Compagnie di global security come Halliburton, Blackwatter, Caci e
Titan hanno beneficiato di importanti commesse del Pentagono per le loro
attività in Afghanistan e in Irak. Nella prigione di Abu Ghraib gli
interrogatori ‘non ortodossi’, che poi sono stati all’origine dello
scandalo sulle sevizie e i maltrattamenti, venivano condotti da personale
della Caci. Il ruolo della Titan e della Caci nelle attività di tortura è
stato descritto in un rapporto redatto dal generale dell’esercito
americano Antonio Taguba. Si veda a tale proposito
l’inchiesta-documentario di Robert Greenwald, Iraq for sale, citato in
Miriam Toma, «Iraq for sale», i profitti di una guerra privatizzata, in
Liberazione, 15 settembre 2006.
[17] Se i campi d’internamento extraterritoriali rappresentano la forma
estrema tra le misure di eccezione introdotte, esse non mancano di
estendersi anche ad una vasta panoplia di provvedimenti interni, come la
riduzione delle garanzie giuridiche per i cittadini americani inquisiti e
arrestati sul suolo statunitense, i poteri di indagine e di
discrezionalità accresciuti a dismisura in favore dell’FBI e dei servizi
di intelligence, la proliferazione di questi ultimi, insieme ad un vasto
programma di intercettazioni telefoniche clandestine affidato alla NSA.
[18] Antoine Garapon, Comment lutter démocratiquement contre le
terrorism?, in Paul Ricœur, Cahiers de l’Herne (sous la direction de
Myriam Revault d’Allonnes et François Azouvi), L’Herne, Paris 2004, pp.
308-350.
[19] Ivi, p. 343.
[20] Ibid.
[21] Ibid.
[22] Panebianco, op. cit.
[23] Amedeo Santosuosso - Floriana Colao, Politici e amnistia, Verona
1986, p. 197.
[24] «Ci scandalizza la posizione di chi sostiene che, siccome siamo in
stato di guerra, per questioni di sicurezza si può spostare il confine
dello Stato di diritto», ha affermato il pubblico ministero Armando
Spataro, esponente di rilievo della magistratura emergenzialista, nel
corso della requisitoria contro un gruppo di militanti jihadisti
sottoposti a processo di fronte ad una corte di assise milanese nel
settembre 2006. «Quando, il 17 febbraio 2003, venne rapito Abu Omar – ha
proseguito il pubblico ministero – fu un atto ignobile. Senza quel
sequestro, Abu Omar sarebbe in quest’aula e sarebbe giudicato con le leggi
italiane». Come è noto, l’imam della moschea di via Quaranta venne
letteralmente soffiato dalla CIA, con la complicità di funzionari del
Sismi, alle indagini condotte dalla Digos per conto dello stesso Spataro.
Questa circostanza getta una luce assai diversa sulle parole del capo del
dipartimento antiterrorismo della procura di Milano, ben noto per gli usi
e gli abusi dell’emergenza che fece sul finire degli anni Settanta e lungo
gli anni Ottanta. Esse non sembrano affatto un segno di risipiscenza verso
le pratiche di eccezione, ma solo una disputa di potere che ha come posta
in gioco la sovranità sui modi e le forme della eccezione, che la
magistratura emergenzialista non vuole assolutamente cedere agli apparati
tradizionali che fanno capo all’esecutivo. Esemplare, in proposito, la
dimostrazione di forza della procura milanese, che è riuscita a condurre
intercettazioni ambientali e telefoniche nei confronti dei vertici del
Sismi, violandone con facilità sorprendente la loro ragion d’essere,
ovvero la riservatezza. Un’attività del tutto legale, poiché l’azione
dell’intelligence non può certo considerarsi al di sopra della legge, ma
che rivela la natura dei rapporti di forza tra le due istituzioni e
ridicolizza un apparato di sicurezza che oramai più dei servizi segreti
ricorda i servizi pubblici, come ha chiosato, facendo ricorso al suo
proverbiale sarcasmo, l’ex presidente della Repubblica Francesco Cossiga
(cfr. Liberazione, 13 settembre 2006 e Corriere della Sera, 22 settembre
2006).
[25] Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Libro XI, cap. sesto, BUR,
Milano 2004, p. 310.
Pubblicato Dicembre 22, 2006 07:47 PM
